전통 법문화에서 法의 起源과 必要惡性

21.12.전통법의 기원과 필요악성_연세법학_김지수.pdf

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게재학술지 : 연세법학, 2021.12. 제38호, 711-752쪽

(ISSN 1226-8887) DOI http://dx.doi.org/10.33606/YLA.38.22

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목차

Ⅰ. 머리글

Ⅱ. 고대 동아시아 법의 기원에 관한 현대 학설

Ⅲ. 전통 ‘灋’의 기원으로서 廌→皐繇(皐陶)→蚩尤

Ⅳ. 법의 기원에 관한 제자백가의 철학사상

Ⅴ. ‘必要’惡으로서 법(兵刑)의 필요성

Ⅵ. 必要‘惡’으로서 법의 불충분성

Ⅶ. 맺음말

 

<한글요약>

본고는 동아시아 전통 법문화에서 法의 起源과 必要惡性을 先秦 고전문헌과 주요 역사기록을 중심으로 살펴본다. 법의 기원에 관한 제자백가의 철학사상을 살펴보기 전에, 제2장에서는 먼저 고대 동아시아 법의 기원에 관한 현대 학설들을 몇으로 분류해 요약정리하고, 제3장에서 전통 ‘灋’의 기원으로서 廌→皐繇(皐陶)→蚩尤의 상관성을 살펴본다. 제4장에서는 법의 기원에 관한 제자백가의 철학사상을 집중 검토한다. 墨子, 管子, 商鞅, 孟子, 荀子, 韓非子, 道家 老莊, 關尹子, 呂氏春秋, 班固 漢書 刑法志 등의 견해를 차례로 소개한다. 제5장에서는 兵刑일치 관점에서 ‘必要’惡으로서 법의 필요성을 검토하고, 제6장에서는 必要‘惡’으로서 법의 불충분성을 살펴본다.

현재 중국에서 법의 기원 학설은 크게 4부류로 나뉜다. 첫째, 商代 설은 엄격한 역사실증주의 관점과 유물론적 역사관에서 제기했으나, 근래 고고학 발굴 결과 지금은 지지자가 거의 없다.

둘째, 노예제 사회 초기 夏대 설. 夏代에 씨족이 붕괴하고 사유제와 계급제 바탕 위에서 노예제국가가 형성되어 탕왕의 부자세습제가 확립되고, 夏 국가와 함께 禹刑으로 총칭하는 법률도 생겨났다는 주장이다. 현재 중국에 다수설이다. 사회주의 중국에서, 법과 국가는 계급분화와 계급모순갈등의 산물이며, 법은 통치계급이 피치계급을 억압·착취하는 계급지배 수단이라는 마르크시즘의 이론에 맹목적 충성하는 선입편견의 소치로 여겨진다. 셋째, 원시사회 말기(唐虞) 설. 서경 등 전통 역사기록을 긍정해 법률의 기원을 唐虞시대로 본다. 넷째, 黃帝 시기 설. 원시공산주의 소유제가 신농씨 말기에 붕괴한 이래, 刑罰史 관점에서 黃帝 시기부터 고대사회 발전규율에 완전히 부합하다고 긍정한다. 전설에 근거해 고고학적 증거가 없다고 회의적이나, ‘사회 있는 곳에 법이 있다.’는 法諺의 보편 진리와 넓은 의미에 법의 개념에서 보면 충분히 타당하며, 최근 지지하는 학자와 견해가 늘어 반갑다.

역사철학 관점에서 법의 기원은, 인간이 육체적 능력이 다른 동물들에 비해 현저히 열등하여, 맹수와 자연력을 극복하기 위해 군집생활을 하게 되면서, 사회적 관계에서 발생하는 모순갈등과 불화분쟁을 평화적으로 해소하기 위한 필요성에서 찾을 수 있다. 여기에 인성론에서 인간의 사악한 감정욕망, 이기심과 자존심도 중요한 원인으로 본다.

전통법의 기원론과 필요악으로서 수단성을 통해, 법에 대한 선현들의 기본 개념과 정신문화를 좀 더 깊이 이해할 수 있다. 고대 법가의 법치 지상주의와 현대 실정법 만능주의에 대한 경종과 각성을 통해 동서고금을 회통하는 새로운 시대 이상적 법문화가 꽃피길 기원한다.

<주제어>: 전통법문화, 법의 기원, 필요성, 불충분성, 필요악, 先秦, 철학사상.

2022.1.9.일/집/10:30-12:38/한글요약, Abstract 추가보충 기초 작업!

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<Abstract>

The Origin of Law & the Nature of Law as a Necessary Evil in East Asian Traditional

Kim, Ji-Su*

 

This paper will study the origin of law & the nature of law as a necessary evil in East Asian traditional legal history and philosophy with the classics of pre-Qín(先秦) period & the important historical records.

Main contents of this article as follows.

Before surveying the thoughts of several philosophers on the origin of law in pre-Qín(先秦) period, the present theories on the origin of law in the ancient East Asia are introduced as classified four categories firstly.

Secondly we will investigate the correlation among Zhì(廌: the unicorn-sheep, i.e. an omniscient mythical beast in ancient China), Gao-Yao(皐繇, 皐陶: the famous Chief Justice in ancient China), and Chi-Yóu(蚩尤: a famous hero in ancient China) as the origin of traditional law, Fă(灋).

Thirdly, we will inquire into the thoughts of several philosophers on the origin of law in pre-Qín(先秦) period, they include Mò-zĭ(墨子), Gŭan-zĭ(管子), Shang-Yang(商鞅), Mèng-zĭ(孟子), Xún-zĭ(荀子), Hán-Fei(韓非), Lăo-zĭ(老子), Zhuang-zĭ(莊子), Guan-Yĭn-zĭ(關尹子), Lǚ-Shì-Chun-qiu(呂氏春秋) and Ban-Gù(班固), the author of the record of law & penalty(刑法志) in Hàn-Shu(漢書: the history of Hàn dynasty).

Fourthly, we will do research on the necessity of law as a ‘necessary’ evil from the viewpoint of oneness of punishment & military.

Fifthly, we will make researches in the insufficiency of law as a necessary ‘evil’.

The theories on the origin of law in ancient China may be divided four.

First is the opinion of Shang[商] dynasty from a strict historical positivism & materialism, but is denied by recent archeological excavations.

Second is Xià[夏] dynasty of early slavery society based on the private property system & the class system, and commands an overwhelming majority in socialist China under the control of Marxism-Leninism that law & state are means to rule of class.

Third is Táng-Yú(唐虞) dynasty by Yáo-Shùn[堯舜], as a result of affirmation of traditional historical records.

Forth is Huáng-dì[黃帝] period from the viewpoint of history of punishment, the greater part is skeptical as usual about this opinion because of the legendary age, but there is law where is society without exception by a broad conception of law.

From the historical philosophical viewpoint, the origin of law may be found that humankind is inferior to animals, and live gregariously in order to overcome wild beasts & the forces of nature. Because crowd together lead to some conflict & discord within human society, and need some social norm for harmony & peace.

Treatise of Human Nature that man is intrinsically bad or evil may add a powerful ground on the origin of law.

Through this study, we may understand more deeply & well the excellence of traditional legal & spiritual culture and ancestral conception of law.

The present writer hope that this study may be a courteous warning to our present-day legalism, and we should awake from an ism of omnipotence of the positive law, so new ideal legal culture as a harmonization of the ancient Oriental and the modern Occidental may bloom brightly.

 

<Key Words> : East Asian traditional legal culture, origin of law, the necessity of law, the insufficiency of law, necessary evil, pre-Qín(先秦), History and Philosophy.

 

2022.1.9.일/집/10:30-12:38/한글요약, Abstract 추가보충 기초 작업 일단락!

 

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